憲法・刑法をメイン素材として【論点】を巡る学説を可能な限りシンプルに分析したり、【過去問】の分析などをしてます。 理系からロースクールに入学した女学生・【神渡(カント)さん】と、男性教授・【玄人(クロード)先生】の対話などを主として物語は進みます。 単に学説を分析するだけではなく、その分析結果を過去問や判例の理解にどう活かせるかについても検討する予定です。

誤想防衛の扱い―司法試験【対話式 論点分析】刑法総論・違法性の意識2

玄人: 良い質問だ。
 厳格責任説と制限責任説の違いはどこにあるのか?
 違いが出る事例を知っているかな?

流相: え~と、たしか…
 なんだったっけ?

阪奈: 誤想防衛の扱いだと思います。

流相: あ~~!
 そうだった。

玄人: どうなるんだ?
 そもそも誤想防衛とは?

神渡: え~と、

急迫不正の事実が存在しないのにそれが存在すると誤信して、それに対して反撃行為を行った場合で、誤想した侵害が実際に存在すると仮定した場合に許される範囲の反撃行為を行った場合、つまり、主観的には完全に正当防衛の認識が認められる場合が誤想防衛です。

玄人: 神渡さんが今言った、誤想防衛の場合、厳格責任説と制限責任説では結論はどうなる?

神渡: 厳格責任説は、構成要件該当事実の認識さえあれば故意が認められる、と考えるのですから、誤想防衛の場合も故意は認められます。

流相: ですが、行為者は、完全に正当防衛の認識なんですよね?
 それでも故意犯が成立するんですか?

玄人: 厳格責任説は、違法性の意識の可能性を、故意犯過失犯に共通の責任要素だと考えているんだ。
 ということは?

神渡: 完全に正当防衛の認識を持っている行為者には、違法性の意識の可能性がないとして、責任が阻却されるということに…。
 ということは、故意犯は成立しない。

玄人: 過失犯は?

流相: 過失犯は成立するんじゃないですか?

阪奈: 相変わらず適当ね。
 過失犯も成立しないのよ!

流相: えっ?マジで??

阪奈: だって、厳格責任説は、違法性の意識の可能性を、故意犯過失犯に共通する責任要素と捉えているのよ?
 違法性の意識の可能性がない、ということは、要するに、故意犯・過失犯に共通する責任が認められないという事でしょ?
 だったら、故意犯どころか、過失犯さえ成立しない、ということになるはずよ!

流相: あ~…なるほど…。
 じゃ、制限責任説はどうなるんだろう?
 たしか、玄人先生は、先ほど、

責任説だと、違法性の意識(その可能性)がなくても、構成要件該当事実の認識さえあれば故意が認められるということですね。

という神渡さんの質問に、

そうだ!

と返答されていましたから、制限責任説からも誤想防衛に故意犯どころか、過失犯も成立しない、ということになりますよね?

玄人: よく聞いていたか?

そうだ!と一応言っておこう。

と言ったはずだぞ!

流相: えっ?
 では、どうなりますか?過失犯は成立しますか?

玄人: 制限責任説を正確に理解しないとこの点は分からないだろう。
 実は、制限責任説は、故意の成立に、次の二つを必要とする考え方を言うんだ。

・構成要件該当事実の認識
・違法性阻却事由該当事実の不存在の認識

の二つだ。

流相: ???
 構成要件該当事実の認識は分かりますが、違法性阻却事由該当事実の不存在の認識とは何でしょうか?よくわかりません…。

玄人: 具体例を踏まえて検討した方が分かりやすいだろう。

---次回へ続く---

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