憲法・刑法をメイン素材として【論点】を巡る学説を可能な限りシンプルに分析したり、【過去問】の分析などをしてます。 理系からロースクールに入学した女学生・【神渡(カント)さん】と、男性教授・【玄人(クロード)先生】の対話などを主として物語は進みます。 単に学説を分析するだけではなく、その分析結果を過去問や判例の理解にどう活かせるかについても検討する予定です。

「純粋惹起説」vs「修正惹起説」【対話】司法試験論点分析・”暗黒の章” 共犯論17

玄人

A(教唆)→甲(何らの行為もせず)

玄人: 「共犯独立性説」からだとどうなる?

流相: Aに、窃盗教唆の未遂犯が成立します。

玄人: そうだ。
 では、「純粋惹起説」だとどうなる?

流相: 甲は何らの行為すらしていませんからAに犯罪は成立しない・・・

阪奈: でしょ?
 つまり、「純粋惹起説」だとAが教唆犯として処罰されるためには、正犯者甲が何らかの違法行為(法益侵害行為。実行行為でなくてもいいの)を行わないとダメ、ということなのよ。
 法益侵害がなくても処罰可能な「共犯独立性説」とは全然考え方が違うの!
 正犯者の実行行為が不要という点では、「共犯独立性説」も「純粋惹起説」も同じなのだけれど、「純粋惹起説」は、「何らかの違法行為(実行行為でなくてもいい)」を要求する点で、「何らかの違法行為」すら不要とする「共犯独立性説」とは全然違う!

流相: ・・・
 まぁ、それはそうだな。

玄人: 「純粋惹起説」はこれで十分だろう。
 今度は、他の「因果的共犯論」学説を検討しよう。
 確認だが、「因果的共犯論」とは?

神渡: 「正犯を介して結果を因果的に惹起した場合」に共犯処罰を認める考え方です。

玄人: 「純粋惹起説」の場合、「正犯を介して」にいう「正犯」とは、構成要件該当性すら不要とする「一般違法従属性説」で理解されていた。
 しかし、「純粋惹起説」以外の「因果的共犯論」では、少なくとも正犯の構成要件該当性を前提とする。
 つまりは、共犯処罰は何にかかっている?

神渡: 少なくとも正犯者の「実行行為」にかかっています。

玄人: そう!
 そこが、「純粋惹起説」とそれ以外の「因果的共犯論」の大きな違いなんだ!
 ここから正犯に従属するという共犯の理解が出てくる。

神渡: 正犯側から共犯処罰を見ていくという理解ですね?

玄人: そう。

神渡: 共犯側から共犯処罰を見ていく「純粋惹起説」とは発想が違いますね。

玄人: その違いを押さえることが重要になる。
 「純粋惹起説」以外の「因果的共犯論」、(ここでは「修正惹起説」と呼んでおく)では、正犯が先にありきなんだ。
 少なくとも正犯の構成要件該当性があって初めて共犯が処罰される可能性が出てくる。
 正犯を前提とする共犯はどういう責任?

阪奈: 「2次的責任性」と言います。

玄人: そう。
 逆に言うと、「純粋惹起説」は「修正惹起説」よりも正犯の存在をかなり軽く見るから、共犯責任を「1次的責任」と見ている(見たい)、と理解してもいい。

神渡: しかし、「共犯の処罰根拠」を巡って何故このような両極端の考え方があるのでしょうか?

---次回へ続く---

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