司法試験　『対話式　論点分析』

流相：　それで、初戸先生、伝統的立場と「合意原則」重視の立場で、訴訟において、債権者と債務者は何を主張・立証するかについてどういった違いが生じるのでしょうか？ 初戸：　難しくはないですよ。 　簡単に言うと、 　伝統的立場では、債権者が…

初戸：　内在的リスクというのももちろんあります。 　内在的リスクは債務者が負うものです。 　内在的リスクが顕在化したことに対して債務者の故意・過失は不要だと考えるのが、「合意原則」を重視する考え方なのです。 神渡：　債務者にとっては厳…

流相：　うん、たしかに。 　どうして「合意原則」を重視する先生は「過失責任主義」を債務不履行責任に妥当させてはダメだと考えているのですか？ 初戸：　それは、「合意原則」を重視する私たちは、「契約の拘束力」を重視するからです。 流相：　…

初戸：　勢い余って「関係的契約理論」まで説明してしまいましたが、今回のポイントは、「合意原則」がどの論点にどういう影響を及ぼすか？を検討することにあります。 　まず、一つ目として、「特定物理論」への影響を検討しましたね。 　あと1つ重要…

初戸：　たしかに、過激かもしれません。 　近代契約法の基本原則である意思主義を修正するのが、「関係的契約理論」ですからね。 流相：　そんな過激な理論を導入する必要ってあるんですか？ 初戸：　必要があるから導入するんです。 　もちろん…

阪奈：　「契約目的に照らした契約規範の構築」という流れですね。 　私的自治、契約自由の観点からは当たり前ではありますね。 初戸：　その当たり前の原則から民法を捉え直すということです。 　思想的には、当事者の「自律的意思決定」に重きを置…

流相：　「給付保持力」を考えるうえで一番重要なのは… 　何だろう？ 神渡：　たしか、「給付保持力」というのは、 「債権者が債務者からの給付を保持することのできる権能」（潮見佳男『プラクティス民法　債権総論［第3版］（信山社、2007年…

初戸：　債権とは何か？に関して大きく2つの考え方があります。 阪奈： 　権利意思説と権利利益説 　ですね。 初戸：　良く知ってますね。 　どういう内容ですか？ 阪奈：　権利意思説とは、権利を、自然現象や他人の行為を支配す…

－－－コンコン－－－ 阪奈：　初戸先生、こんにちは。 　今、よろしいでしょうか？ 初戸：　はい、どぉぞー。 阪奈：　失礼します。 －－－ガチャ－－－ 阪奈：　授業後にすみません。 　今日も初戸先生に質問があって神渡さんと2人で…

玄人：　同意殺人罪を「単なる殺人」を構成要件に含む犯罪類型とした場合に、同意の認識は不要となるのではないか？ ということによく気が付いた！流相。 流相：　そ、そうですか！ 　なんか久しぶりに褒められて嬉しいです。 神渡：　たしかに、…

流相：　あ～～… 　もう訳わかんない…。 玄人：　ゆっくり考えれば分かる！ 神渡さんはこう言った。 客観的に同意殺人罪の構成要件が実現されているといえるためには、論理的に、殺人罪の構成要件該当性が認められる場合には、常に同意…

玄人：　要するに、違法の量の軽重と構成要件の重なり合いは別なんだよ！ 　もし、同じだとすると、器物損壊罪と殺人罪に重なり合いが認められてしまうはずだ、なぜなら、違法の量は前者が軽く後者は前者を含み重いからだ。 　でもそんな結論を認める学…

流相：　認識不要説・必要説がなんか関係ありますか？ 玄人：　関係する！ 　殺人罪と同意殺人罪とが重なり合うかどうか、要するに、軽重の関係にあるかどうかに関係してくるからな。 流相：　はぁ…。 阪奈：・認識必要説は、同意殺人罪が成立す…