憲法・刑法をメイン素材として【論点】を巡る学説を可能な限りシンプルに分析したり、【過去問】の分析などをしてます。 理系からロースクールに入学した女学生・【神渡(カント)さん】と、男性教授・【玄人(クロード)先生】の対話などを主として物語は進みます。 単に学説を分析するだけではなく、その分析結果を過去問や判例の理解にどう活かせるかについても検討する予定です。

殺人罪と同意殺人罪との包含関係―【抽象的事実の錯誤論】4―司法試験【対話式 論点分析】

玄人: 要するに、違法の量の軽重と構成要件の重なり合いは別なんだよ!
 もし、同じだとすると、器物損壊罪と殺人罪に重なり合いが認められてしまうはずだ、なぜなら、違法の量は前者が軽く後者は前者を含み重いからだ。
 でもそんな結論を認める学説は現在は存在しない。

神渡: 過去には、そういった結論を認める学説が存在したのでしょうか?

玄人: 存在した。
 抽象的符合説がそれだ。
 流相、どういった考えだ?

流相: えっと、たしか…
 何らかの犯罪意思があれば反社会的性格の徴憑があるので、抽象的事実の錯誤の場合も広く故意犯の成立を認める見解だったかと。

玄人: その説の拠って立つ立場は?

流相: 行為者の犯罪意思を処罰根拠とする主観説です。

玄人: そうだな。
 現在、主観説の主張者は存在しないので、抽象的符合説もない。
 抽象的符合説では構成要件が不要なものとなってしまう。
 最終的には悪しき意思だけで処罰するというのだからな。
 というわけで、構成要件の重なり合いが問題となってくる。

阪奈: 問題は、構成要件の重なり合いをどう判断するのか?ということですね。

玄人: そうだ。

Xが被害者Yの同意を得たと誤信して、Yをナイフで刺し、Yを殺した

という事例では、Xの主観は同意殺人であるが、客観的には殺人罪となっている。
 もう一度、問題点を整理するが、要するに何が問題なんだ?

神渡: 行為者Xの主観に対応する客観が実現しているのか、
 つまり、客観的にも同意殺人罪の構成要件が実現されているのか?ということです。

玄人: そうだ。
 ということは、問題は、殺人罪の構成要件と同意殺の構成要件の関係だ。
 殺人罪を被害者の意思に反して生命を奪う罪と解し、同意殺人罪を被害者の同意に基づき生命を奪う罪と解すると、両罪は相互に排他的関係に立つから重なり合いが認められないことになる。
 とすると、両罪の関係をどう考えるべきだろう?

神渡: え~と…
 上記設例で、客観的に同意殺人罪の構成要件が実現されているといえるためには、論理的に、殺人罪の構成要件該当性が認められる場合には、常に同意殺人罪の構成要件該当性が認められていなければならないことになります。

玄人: 論理的にそうなるはずだ!
 そうならないと上記設例で、Xに同意殺人罪が成立するという結論にはならない。
 論理的にそうなるためには、殺人罪と同意殺人罪はどういう関係になければならないだろうか?

流相: 殺人罪の構成要件要素の中に同意殺人罪の構成要件要素が含まれているという包含関係でしょうか?

玄人: そういう考え方もあるだろう。
 そう考えると、殺人罪はどういう犯罪になる?

流相: それは、被害者の意思に反して生命を奪う罪ですよね?

玄人: 本当か?
 そう考えると、被害者の同意に基づく生命侵害である同意殺人罪は、殺人罪の構成要件と重なる余地はないんじゃないか?
 被害者の意思に反する生命侵害と被害者の同意に基づく生命侵害とは論理的に排他的関係に立つのだから。

流相: あ~~…
 もう訳わかんない…。

---次回へ続く---

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