憲法・刑法をメイン素材として【論点】を巡る学説を可能な限りシンプルに分析したり、【過去問】の分析などをしてます。 理系からロースクールに入学した女学生・【神渡(カント)さん】と、男性教授・【玄人(クロード)先生】の対話などを主として物語は進みます。 単に学説を分析するだけではなく、その分析結果を過去問や判例の理解にどう活かせるかについても検討する予定です。

違法の量の軽重と構成要件の重なり合い―【抽象的事実の錯誤論】3―司法試験【対話式 論点分析】

流相: 認識不要説・必要説がなんか関係ありますか?

玄人: 関係する!
 殺人罪と同意殺人罪とが重なり合うかどうか、要するに、軽重の関係にあるかどうかに関係してくるからな。

流相: はぁ…。

阪奈:・認識必要説は、同意殺人罪が成立するためには被害者の同意があることを行為者が認識していないといけない、と考える説で、
・認識不要説は、同意殺人罪が成立するために被害者の同意があることを行為者が認識する必要はない、と考える説です。

玄人: 認識必要説は、同意殺人罪の構成要件をどう考えている?

流相: ??

阪奈: 「どう考えている?」ですか…?

玄人: 聞き方を変えよう。
 故意とは?

流相: (玄人先生が何を言いたいのか、もっとわからなくなった…)

神渡: 構成要件該当事実の認識です。

玄人: まぁ、そうだな。
 では、認識必要説は、同意殺人罪の構成要件をどう考えているのだろう?

神渡: ・・・
 あっ!
 認識必要説は、被害者の同意があることを構成要件要素だと考えています。

玄人: そうなるな。
 被害者の同意が存在することが同意殺人罪の構成要件要素であり、構成要件該当事実の認識が故意である以上、被害者の同意があることを行為者は認識していないといけないわけだ。

流相: あぁ~~。

玄人: では、殺人罪の構成要件は?

流相: 被害者の意思に反する殺人が殺人罪ですから、被害者の意思に反することが殺人罪の構成要件要素になります。

玄人: ふむ、なるほど。
 では、殺人罪に同意殺人罪は含まれていると言えるか?

流相: それは言えますよね。

玄人: 何故?

流相: だって、被害者の意思に反する殺人である殺人罪は、被害者の同意に基づく同意殺人よりも違法の量が重いわけで、違法の量の点において、殺人罪は同意殺人罪を含んでいるからです。

玄人: 違法の量の点において、同意殺人罪と殺人罪とに軽重の関係はあるというのは流相の言うとおりだ。
 だが、違法の量の点から抽象的事実の錯誤を説明することが果たしてできるのだろうか?

流相: で、できるはずですが…

神渡: (できないのかしら?)

玄人

Xが被害者Yの同意を得たと誤信して、Yをナイフで刺し、Yを殺した

という事例で何が問題なんだ?

阪奈: さきほど玄人先生がおっしゃっていたように、

殺人罪の構成要件に同意殺の構成要件が含まれているのかどうか

が問題となります。

玄人: 違法の量に軽重があれば直ちに構成要件の重なり合いが認められるか?

神渡: そういうことはありません。
 構成要件要素は、違法の量ではないからです。

玄人: そうだな。
 これまでに検討した殺人罪と同意殺人罪の構成要件要素は何だった?

神渡

・被害者の同意に反することが殺人罪の構成要件要素で、
・被害者の同意あることが同意殺人罪の構成要件要素

です。

玄人: では殺人罪と同意殺人罪の構成要件に重なり合いは認められるか?

流相: 認められるとしか…

玄人: そうか?
 よく考えてみろ!

被害者の意思に反すること

というのと、

被害者の同意あること

はどういう関係にある?

神渡: あっ!
 互いに排他的関係にあります。
 被害者の意思に反するのでしたら、論理的に被害者の同意はありませんし、逆に、被害者の同意があるのでしたら論理的に被害者の意思に反しませんから。

玄人: そういうこと。
 排他的関係非両立関係にあるわけだから、これまでの説明だと殺人罪と同意殺人罪は軽い同意殺人罪の限度で重なり合うとは言えないんだよ!

流相: あぁ~~、


(え~~!じゃ、この論点どうなるんだぁ~…)

玄人: 要するに、違法の量の軽重と構成要件の重なり合いは別なんだよ!

---次回へ続く---

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