憲法・刑法をメイン素材として【論点】を巡る学説を可能な限りシンプルに分析したり、【過去問】の分析などをしてます。 理系からロースクールに入学した女学生・【神渡(カント)さん】と、男性教授・【玄人(クロード)先生】の対話などを主として物語は進みます。 単に学説を分析するだけではなく、その分析結果を過去問や判例の理解にどう活かせるかについても検討する予定です。

【どの文言の問題?】―憲法過去問(平成24年)―【対話】司法試験論点分析・6

阪奈: “まだ、何かあるのぉ?”
 じゃない!
 条文のどの文言の問題なのか?を確定する必要があるでしょ?

流相: ん?
 どういう意味?

阪奈: たとえば、刑法で、防衛の意思の問題があるわよね?

流相: あるね、典型論点だ。
 突然刑法の問題なんか出してなんの関係があるんだ?

阪奈: 防衛の意思の問題って、どの文言の問題?

流相: どのって…
 刑法36条1項の問題だよ!

阪奈: だから、その36条1項のどの文言の問題なの?

流相: …
 考えたことないんだけど?

阪奈: やっぱりね!

神渡: 防衛する「ため」を充たすかどうかの問題だと思う、防衛の意思は。

阪奈: そうそう、そうなのよ!
 さすが神渡さん、私と同じく基本を押さえているわね。

流相: なんだよ、自慢かよ。
 どうせ、基本がで来ていませんよ、僕は。

阪奈: まぁまぁ、いじけない、いじけない。

流相: この憲法の過去問で言うと、どの文言の問題?

阪奈

「便益・・・のため」(89条前段)

阪奈:でしょうね。
 あまりそのことを明記した基本書は見ないんだけど。

流相: あぁ~、たしかにその文言の問題かもしれない。
で、いよいよ、「目的効果基準」の問題を検討すると。

阪奈: ただねぇ、ここの問題は難しいと思うのよねぇ。

神渡: 空知太神社事件のこと?

阪奈: そう、その事件での最高裁の採用した規範が「目的効果基準」ではないのよ。

神渡: これまでは、政教分離と言えば当然に「目的効果基準」だったんだけど、あの判決は違ったから、どうしたらいいのか私はよくわからなくて。

阪奈: 私も分からないのよ。

流相: 僕もわからないけど、「目的効果基準」でいいんじゃないの?
 だって、ほとんどの受験生は、当然に「目的効果基準」で書くと思うよ。

阪奈: そうなんだろうけど、それだとなんか気持ち悪いのよねぇ。
 自信をもって書けないし。

流相: 真面目だなぁ
 単なる試験なんだから、別に気にしなけりゃいいじゃないか!
 本当に理解しているかどうかなんて問われていないし、相対評価なんだからさ。

阪奈: それは分かるんだけどね。

神渡: 私も阪奈さんと同じでしっくりこないとなかなか書けない…

流相: あっ、やっぱり。
 だよねぇ~。
 僕もそうなんだよ。

阪奈: …

流相: じゃ、困ったときは払猿先生に相談だ。
 いざ、研究室へ!

---2分後---

---コンコン---

流相: 払猿先生、いらっしゃいますか。
 流相と、神渡さんと、他1名です。

払猿: いますよ。
 どうぞ。

流相: 失礼します。

神渡: 神渡です、失礼します。

阪奈: ついでに阪奈です、失礼します(流相を睨む)。

流相: 本日は政教分離について質問がありまして伺いました。
 お時間は大丈夫でしょうか。

払猿: どうぞ。
 どういう問題ですか。

流相: 司法試験の過去問がらみです。
 「目的効果基準」と空知太神社判決の関係です。

払猿: あれですか。
 なかなか難しい問題ですねぇ。
 要は、「目的効果基準」の射程の理解にあります。

阪奈: そこが難しいと思います。
 これまで、最高裁は、「目的効果基準」オンリーでしたが、空知太神社事件では、突然、別の基準を採用しました。
 何故なのでしょうか。

払猿: 色々な人が色々なことを言っていて、まだ定説がないというのが現状でしょうね。
 大きく、3つの考えがあると言っていいでしょう。

・事案の性質に着目する見解
・違憲状態の解消に着目する見解
・「目的効果基準」の上位規範に着目する見解

払猿:があります。

---次回へ続く---

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