憲法・刑法をメイン素材として【論点】を巡る学説を可能な限りシンプルに分析したり、【過去問】の分析などをしてます。 理系からロースクールに入学した女学生・【神渡(カント)さん】と、男性教授・【玄人(クロード)先生】の対話などを主として物語は進みます。 単に学説を分析するだけではなく、その分析結果を過去問や判例の理解にどう活かせるかについても検討する予定です。

実行行為の創出・促進【対話】司法試験論点分析・”暗黒の章” 共犯論9

神渡: 「不法共犯論」では、共犯は、正犯から可罰性を借り受けているのではないかな?という疑問が・・・
 「不法共犯論」では、正犯者に故意を生じさせて、実行行為をさせることが、教唆犯の処罰根拠ということになります。
 この考えは、共犯者自身が法益を侵害したから処罰するということではありません。あくまでも法益侵害者は正犯者ですから。

流相: そういうことになるね。

神渡: そうしますと、「不法共犯論」では正犯行為(実行行為)を創り出したから処罰される、と言っているように私には聞こえるのです。

流相: あ~、なるほどねぇ・・・
 でも、神渡さんが言ったのは、正犯者を創り出したから処罰されるという「責任共犯論」の考え方じゃないかなぁ?

神渡: 「責任共犯論」と「不法共犯論」は、根底は同じな気がします。
 どちらも、”正犯を創り出したから共犯は処罰される”と言っているのではないでしょうか?
 「責任共犯論」は有責な正犯者を創り出したこと、
 「不法共犯論」は実行行為を創り出したこと、
 と言っているだけで、どちらも実行行為を創出したことを共犯処罰の根底に置いていると思うのです。

阪奈: そうなのかもしれないわね。
 実行行為を創出(促進)したことに、正犯者の有責性を加えれば「責任共犯論」となり、
 実行行為の創出(促進)があれば足り、正犯者の有責性は共犯処罰に影響しないと考えれば「不法共犯論」になる、と。

神渡: そうですね。
 阪奈さんが今言ったことを私も言いたかったのです。さすが阪奈さん!

流相: 褒めるほどじゃないよ、神渡さん。

阪奈: うるさいわね、流相!

神渡: なんかごめんなさい。

阪奈: 神渡さんが謝ることはまったくないのよ。
 悪いのは流相なのであって・・・

玄人: まぁ、究極のところ、「不法共犯論」は、実行行為を創出(促進)することを共犯の処罰根拠と考えているわけだ。
 その点が、正犯を介してとはいえ、結果を因果的に惹起することを共犯の処罰根拠とする「因果的共犯論」と大きく違うところだろう。

神渡: しかし、どうしてこのような違いが生じるのでしょうか?
 現在では、刑法の目的を「法益保護」とする点で争いはないはずです。
 そうしますと、「不法共犯論」ではなく、「因果的共犯論」になるべきにも思うのですが・・・

---次回へ続く---

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