憲法・刑法をメイン素材として【論点】を巡る学説を可能な限りシンプルに分析したり、【過去問】の分析などをしてます。 理系からロースクールに入学した女学生・【神渡(カント)さん】と、男性教授・【玄人(クロード)先生】の対話などを主として物語は進みます。 単に学説を分析するだけではなく、その分析結果を過去問や判例の理解にどう活かせるかについても検討する予定です。

何から検討するのか?【刑法】の解法獲得のコツ-Part 1-【対話】司法試験論点分析◇合格方法論◇23

流相: 刑法の話が出てきたついでと言っては何ですが、刑法の解法獲得のコツも教えていただけないでしょうか?

上場: 上手く誘導されてしまいましたね(笑)

流相: 刑法では何罪を検討すればいいのかわからないことが結構あるんです。
 どうしたらいいのでしょうか?

上場: たとえば、「甲の罪責を論ぜよ」という問題文であれば何から検討しますか?

流相: 甲に何罪が成立するかを検討します。

阪奈: ん?

流相: へ?なにかまずいこと言った僕?

阪奈: 甲という人に何罪が成立するかを検討するということ?

流相: そういうことだけど?

阪奈: 甲の何について甲の罪責を検討するの?

流相: それは甲の主観についてでしょ?

阪奈: はぁ?
 流相、あんたって今は絶滅したと言われている「主観主義刑法理論」の立場に立ってるの?

流相: まさか!!
 もちろん、「客観主義刑法理論」だよ。

阪奈: そうよね。
 だったら甲の主観面について罪責を検討するという流相の言い方は間違っているわよ!

流相: でも、責任がないと甲に刑罰を科すことができないだろ?
 最終的には甲を非難することができるか?が問題なのだから間違っていないと思うんだけど?

阪奈: 上場先生の質問覚えてる?
 ”「甲の罪責を論ぜよ」という問題文であれば何から検討しますか?”
なのよ?
 意味としては、まず何から検討しますか?と聞いているの。
 それなのに、最後に検討すべき問題を初めに検討するの?
 それって、刑法の体系を分かっていません、って自白しているのと同じよ?

流相: あっ、そういうこと?
 それだったら、甲の行為から検討することになる。

上場: そうですね。
 阪奈さんがよく戻してくれました。
 まずは、甲の行為をピックアップしていく作業から始めるのです。
 なぜだか分かりますか?

流相: それは、外部に現れた”行為”が処罰の対象だからです。

上場: そうです。
 現在では「主観主義刑法理論」を明示的に主張する方はいません。
 「主観主義刑法理論」では、行為は、”悪しき意思”の単なる徴表として理解されていました。処罰対象は、あくまでも”悪しき意思”だったのです。
 しかし、「客観主義刑法理論」では、処罰対象は”行為”ですから、甲の罪責を検討する際にまず検討すべきは、甲の”行為”なわけです。
 ですから、甲の行為を問題文からピックアップしていく必要があるのです。
 まぁ、でも「主観主義刑法理論」においても、まったく外部的に現れていない”悪しき意思”を処罰することはできません、というか処罰のきっかけがありませんから、徴表としての”行為”から検討することになるので、いずれにしろ、初めの流相君の回答は間違っていた、ということになるわけですが。

流相: は、はい、分かりました。

上場: では、どういう行為をピックアップしていきますか?

---次回へ続く---

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